Una fonte di produzione del diritto è un atto o un fatto abilitato nell’ordinamento a produrre norme ed ogni volta che parliamo di fonte del diritto dobbiamo ricercare la norma che la riconosce come tale. Si definiscono fonti normative gli atti e i fatti mediante cui vengono poste e prodotte le norme giuridiche. La fonte è lo strumento tecnico predisposto o riconosciuto dall’ordinamento che serve a produrre il diritto oggettivo e per questo le fonti in esame vengono definite fonti di produzione. Le fonti normative si distinguono in fonti-atti e fonti-fatti: le fonti-atti sono costituite da manifestazioni di volontà espresse da un organo dello Stato-soggetto o di un altro ente legittimato dalla Costituzione e trovano generalmente la loro formulazione in un testo normativo (fonti scritte); le fonti-fatti consistono in un comportamento oggettivo (consuetudine od uso) o in atti di produzione giuridica esterni al nostro ordinamento e che perciò vengono assunti come fatti (fonti non scritte). Altra distinzione è quella fra fonti dirette e fonti indirette: si hanno le prime quando la fonte è prevista e regolata nello stesso ordinamento; le seconde quando essa è disciplinata in un ordinamento esterno a quello dello Stato.

La varietà e la molteplicità delle fonti richiedono un criterio per il loro coordinamento in sistema ed i criteri comunemente adottati sono: quello gerarchico, che consiste nell’ordinare e coordinare le fonti secondo la diversa efficacia (o forza) loro attribuita dall’ordinamento; quello cronologico e quello della separazione delle competenze. In base all’ordinamento gerarchico le fonti vengono collocate su questa immaginaria scala in base alla loro forza (per forza attiva si intende la capacità di introdurre nuove norme mentre per forza passiva si intende la capacità di resistere all’abrogazione).

            La Costituzione e le leggi costituzionali rappresentano la massima capacità attiva, innovativa e passiva, di resistenza; la Costituzione e le leggi costituzionali sono poste in posizione di supremazia rispetto a tutte le altre. La Carta Costituzionale è l’atto che contiene i principi fondanti dell’ordinamento e la Costituzione si divide in flessibile (Statuto albertino) ed in Costituzione rigida (Costituzione repubblicana); la Costituzione flessibile può essere modificata da una legge, mentre la Costituzione rigida richiede un procedimento particolare per poter essere modificata. La Costituzione contiene 138 articoli ed è entrata in vigore nel 1948 dopo l’istituzione di un referendum popolare in cui il popolo italiano ha scelto la Repubblica come propria forma di Stato. La Costituzione non può che essere modificata attraverso un procedimento aggravato che rispetto al procedimento ordinario presenta un quadro di applicazione più complesso.

            Il procedimento ordinario è quello per cui un disegno di legge arriva prima nelle aule del Parlamento, quindi viene promulgato, poi viene pubblicato ed infine entra in vigore.

            Il procedimento aggravato procede attraverso tre fasi: la prima richiede una doppia deliberazione da parte di ciascuna Camera, nella seconda deliberazione è richiesta una maggioranza qualificata e nella terza e conclusiva fase di tale processo l’eventuale modifica della legge costituzionale è affidata all’istituzione del referendum. Esiste un nucleo della Costituzione immodificabile che comprende la forma repubblicana ed i principi fondamentali. Rispetto ai diritti di libertà sono escluse revisioni che ne riducano la portata mentre viene ammessa una revisione che si proponga di ampliare i diritti sulle libertà. La forma dello Stato dipende dal rapporto tra governanti e governati mentre la forma di governo dipende dalla distribuzione dei poteri ed è modificabile. Nello schema gerarchico di riferimento per la collocazione delle fonti dopo la Costituzione viene la legge ordinaria. La legge formale è un atto complesso eguale alla cui formazione partecipano in posizione di parità ambedue le Camere mediante una manifestazione di volontà che si concretizza nell’approvazione del medesimo testo  tramite l’espletamento del procedimento ordinario per la formazione della norma.

            Il decreto legge ed il decreto legislativo sono atti che in base al criterio gerarchico sono equiparati alla legge.

            Per l’attuazione di un decreto-legge il Governo, in casi straordinari di necessità e di urgenza, può adottare, sotto la sua responsabilità, provvedimenti provvisori con forza di legge ma deve il giorno stesso presentarli per la conversione alle Camere che, anche se sciolte, sono appositamente convocate e si riuniscono entro cinque giorni.

La legge 360 del 1995 ha dichiarato illegittima la prassi della reiterazione del decreto legge che non può essere ripresentato nella stessa forma o nella stessa sostanza.

            Per l’attuazione di un decreto legislativo il Governo può adottare decreti aventi forza di legge anche senza il ricorso a casi di straordinarietà ed urgenza ma è necessario che l’esercizio della funzione legislativa gli venga espressamente delegato dalle Camere per mezzo di una legge che assume il nome di legge delega.

            Efficacia sostanziale pari a quella della legge del Parlamento si deve riconoscere anche al referendum abrogativo di una legge o di un atto avente valore di legge. Se è vero, infatti, che mediante il referendum non si crea direttamente ed in via immediata il diritto essendo il fine del referendum quello di far venir meno leggi già esistenti, è altrettanto vero, d’altra parte, che l’abrogazione di una o più norme può essere considerato come un fenomeno a sé stante che provoca nell’ordinamento in cui interviene una serie di reazioni per così dire a catena.

L’abrogazione si applica quando le fonti tra loro in contrasto sono omogenee (stesso grado, stessa competenza) e può essere rilevata da qualsiasi giudice nell’esercizio della sua funzione mentre l’annullamento deve essere pronunciato da un organo ad hoc (ad esempio se l’abrogazione riguarda la legge costituzionale in questo caso dovrà pronunciarsi la Corte Costituzionale); l’annullamento a differenza dell’abrogazione

            Efficacia formale e sostanziale subordinata a quella delle leggi hanno, nella gerarchia delle fonti, i regolamenti governativi e di altre autorità. La potestà del Governo di emanare i regolamenti è prevista dalla legge n. 400 del 1988 che disciplina l’attività di Governo e l’ordinamento della Presidenza del consiglio. I regolamenti si dividono in governativi (emanati dal Governo), ministeriali (emanati da singoli ministri) e interministeriali (emanati da più ministri).

I regolamenti incontrano limiti specifici contenuti in altrettante riserve di legge espressamente previste nella Costituzione; si ha una riserva di legge quando una norma costituzionale riserva alla legge la disciplina di una determinata materia escludendo pertanto che essa possa essere fatta oggetto del potere regolamentare del Governo.

Delle fonti atti non statali fanno parte le leggi regionali, i regolamenti regionali e le leggi provinciali. A differenza della legge statale (che è un atto complesso) la legge regionale è un atto semplice essendo espressione della volontà di un solo organo legislativo.

La legge regionale è subordinata alla Costituzione sia nel suo contenuto sia nel rispetto dei limiti posti dalla Costituzione all’esercizio della potestà legislativa regionale.

 L’iniziativa delle leggi regionali spetta alla Giunta, ai singoli consiglieri e agli elettori della regione.

La potestà regolamentare è attribuita dagli Statuti alla Giunta regionale nelle regioni ad autonomia speciale, tranne la Valle D’Aosta e la Sardegna, regione in cui tutti i poteri normativi sono concentrati nel Consiglio.

Lo Statuto del Trentino-Alto Adige ha attribuito, nel quadro dell’autonomia della regione, un potere legislativo ed esecutivo autonomo alla provincia di Bolzano e Trento; è questo l’unico caso in cui gli organi consiliari di una provincia esercitano il potere legislativo.

Le fonti comunitarie sono dotate di una forza addirittura superiore alle fonti primarie e quindi assimilabili alle fonti costituzionali ma non possono comunque andare a toccare i principi fondamentali ed i diritti inviolabili. Le fonti comunitarie si dividono in regolamenti e direttive.

Il regolamento non si rivolge agli Stati membri ma direttamente ai cittadini degli Stati membri mentre la direttiva si rivolge agli stati membri e richiede una ulteriore attività del Parlamento del singolo Stato membro.

Nel sistema gradualistico delle fonti del diritto, fonte subordinata sia alle leggi sia ai regolamenti è la consuetudine (o uso). La consuetudine è un una fonte-fatto non scritta, ovvero un fatto produttivo di norme e consiste in un comportamento uniformemente e costantemente diffuso nel tempo e nello spazio posto in essere da gruppi sociali, più o meno ristretti, presenti nella comunità statale.

La prassi si distingue dalla consuetudine perché manca del carattere della continuità del tempo ma si trasformerà in consuetudine quando un mutamento od una integrazione della costituzione formale verrà a legittimare un atto o fatto extra ordinem uniformemente e costantemente ripetuto nel tempo.

Esaurito l’esame delle fonti interne all’ordinamento statale, occorre adesso analizzare le fonti poste in altri ordinamenti che, pur indirettamente, spiegano la loro efficacia nello Stato.

Mancando un apparato autoritario sovraordinato ai singoli componenti in grado di porre le norme regolatrici dei rapporti e di farle osservare coattivamente in caso di violazioni, la formazione del diritto che da essa emana (diritto internazionale) avviene prevalentemente in via consuetudinaria e convenzionale. Il principio secondo cui la comunità internazionale è una comunità tra eguali è puramente teorico giacchè, di fatto, gli Stati economicamente o militarmente più forti sono in grado di determinare o, quanto meno, di influenzare la volontà degli Stati membri.

Gli ordinamenti esterni a quello dello Stato possono essere generali (comunità internazionale), particolari (quelli di singoli Stati o istituzioni come la Chiesa cattolica) o intermedi (quello dei singoli Stati e della comunità internazionale).

RIFERIMENTI BIBLIOGRAFICI

AMATO G. e BARBERA A., "Manuale di diritto pubblico", Il Mulino

CARETTI P., DE SIERVO U., "Istituzioni di diritto pubblico", Giappichelli

MARTINES T., "Diritto Pubblico", Giuffrè

ROVINETTI A., "Diritto di parola", Il sole 24 Ore, 2000