L’Amministrazione ha il compito di curare concretamente gli interessi della comunità ed il diritto amministrativo è quella parte del diritto pubblico che disciplina la funzione amministrativa.

            L’Amministrazione, poiché cura gli interessi dei cittadini, è un potere e questo potere viene finalizzato al conseguimento di un determinato interesse.

            La formazione attuale del diritto amministrativo viene comunemente fatta risalire al 1865 perché in questo anno furono poste le basi per il concretizzarsi di una legislazione che avesse lo scopo di dare un ordinamento giuridico unitario all’allora neonato Regno d’Italia, superando quelli dei precedenti Stati pre-unitari. Per quel che riguarda specificamente il diritto amministrativo la legislazione  all’insegna dell’unificazione amministrativa del Regno si concretò in un complesso di sei testi normativi approvati con la legge 20 del 1865. Lo sviluppo del diritto amministrativo, almeno di quello moderno, è parallelo alla progressiva costruzione del c.d. Stato di diritto.

            L’Amministrazione risulta come un soggetto dell’ordinamento generale, che ha i poteri, e solo i poteri, che l’ordinamento medesimo le attribuisce, o almeno le riconosce, delimitandoli: né più né meno di quel che vale per i soggetti privati del medesimo ordinamento, i quali hanno la capacità e solo la capacità che questo attribuisce loro. L’Italia si è modellata attorno a due componenti fondamentali: il giudice ordinario, la cui giurisdizione è stata estesa alla tutela dei diritti soggettivi dei soggetti privati, ma anche eventualmente pubblici e il giudice amministrativo, la cui giurisdizione è stata istituita e si è sviluppata, soprattutto per sindacare atti che l’Amministrazione abbia emesso in violazione delle disposizioni di disciplina dei suoi poteri.

            La Costituzione vigente, entrata in vigore il 1 gennaio 1948, dedica i suoi primi articoli ai principi fondamentali su cui si basa. Meritano particolare rilevanza: il principio democratico e della sovranità popolare (art. 1); il principio del riconoscimento dell’esistenza di diritti inviolabili dell’uomo (art. 2), il principio di uguaglianza dei cittadini (art. 3).

Poiché la Pubblica Amministrazione è un soggetto o meglio un potere che interagisce con altri poteri dobbiamo prima inquadrarlo in via generale attraverso la relazione con altri poteri e poi focalizzarlo nella sua specificità.

            Per democrazia si intende l’attribuzione della facoltà di partecipazione del popolo al potere e tale facoltà diviene un elemento cardine in ambito amministrativo a partire dal 1990. In questo contesto l’attività democratica si muove attraverso la partecipazione del popolo al potere e la relativa scelta della maggioranza cui farà da contrappeso la minoranza che tenta di diventare maggioranza.

            La sovranità è l’elemento costitutivo dello Stato; lo Stato disciplina la società attraverso un insieme di regole e dal punto di vista giuridico ha la forza di comandare sul cittadino perché la sua sovranità poggia sulla legittimazione.

            Lo Stato italiano è uno Stato solidarista perché garantisce a tutti sia le libertà negative (non può costringere)) sia quelle positive (promuove la socialità) e tutela l’uguaglianza e le libertà fondamentali dei cittadini. L’interesse sociale della collettività viene identificato dal Parlamento come tale e poi passa da interesse collettivo ad interesse pubblico.

            Gli Stati Uniti hanno invece una struttura statale liberale tutta incentrata sulla politica del lasciar fare.

E’ soprattutto come svolgimento di tali principi che, la Costituzione, nella sua prima parte (artt. 13-54) detta nei suoi tratti più generali la disciplina dei diritti e dei doveri dei cittadini. Ed è ugualmente come svolgimento dei principi suddetti, che la Costituzione, nella sua seconda parte (artt. 55-139) delinea l’ordinamento della Repubblica. Nel disegno costituzionale, il ruolo centrale apparirebbe attribuito al Parlamento ma nella realtà effettuale del nostro ordinamento, tuttavia, il ruolo centrale è svolto dal Governo che è nominato dal Presidente della Repubblica ed è assoggettato al controllo politico del Parlamento che può dargli, negargli o togliergli la fiducia.

Secondo l’interpretazione sistematica più condivisa, nel quadro delle nostre istituzioni costituzionali, il Governo sarebbe il titolare della funzione di indirizzo politico e da tale ruolo

generale e dagli specifici poteri attribuitigli, è possibile dedurre che il Governo, pur svolgendo essenziali funzioni nel quadro del sistema costituzionale, ha anche vastissime competenze amministrative. A capo di ogni struttura amministrativa centrale ci deve essere un Ministro ed in correlazione con la preposizione di un Ministro ad un Ministero, i principali atti dell’Amministrazione dello Stato, vengono emanati in forma di decreto ministeriale.

            La collocazione al vertice dell‘Amministrazione deve riconoscersi al Governo e ai Ministri perché nei confronti di essa spettano loro poteri sul funzionamento della sua organizzazione.

            L’art. 5 della Costituzione italiana focalizza la propria prospettiva sui concetti di autonomia e decentramento. In base all’art. 5 la Repubblica, una e indivisibile, riconosce e promuove le autonomie locali; attua nei servizi che dipendono dallo Stato il più ampio decentramento amministrativo; adegua i principi ed i metodi della sua legislazione alle esigenze dell’autonomia e del decentramento.

Per autonomia si intende sostanzialmente un valore, un principio di valore di cui l’organizzazione si fa partecipe.

Con il termine decentramento facciamo invece riferimento ad una scelta di tipo locale, una scelta organizzativa che l’amministrazione adotta. Il nostro è un sistema decentrato.

Lo Stato italiano ha scelto di configurarsi come ente e tutti i suoi componenti sono Organi; l’ente pubblico è un ente giuridico dotato di personalità giuridica( persona fisica            soggetto individuale nella sua fisicità;   persona giuridica             persona titolare di diritti e doveri ed anche un ente, una società può avere una propria personalità giuridica).

Lo Stato è un ente che ripartisce le proprie funzioni in diversi organi, l’ufficio è un complesso di uomini e mezzi di cui si avvale l’Organo. L’Organo decentrato è colui che attiva l’indirizzo e la determinazione dell’interesse centrale su tutto il territorio. Il rapporto che lega gli Organi tra loro è un rapporto gerarchico, frutto di una relazione intersoggettiva, inteorganica per cui chi sta sopra comanda su chi sta sotto. Chi sta sopra ha una serie di poteri quali il potere ordinatorio (l’ordine è un atto amministrativo che va rispettato e le ipotesi in cui non si può rispondere ad un ordine sono marginali), il potere di annullamento ed il potere di sostituzione. Il rapporto che lega il Governo all’ente autarchico non è gerarchico ma di direzione (atto di indirizzo, direttiva rispettosa delle possibilità dell’ente di auto organizzarsi). Mentre il decentramento organico si concretizza nel territorio, il decentramento autarchico si realizza per attività.

L’Organo è una parte del tutto, è un centro di assegnazione di competenza, all’organo viene attribuita una serie di poteri. Gli Organi sono una parte dell’ente ed in particolare la parte dell’ente che ha rilevanza esterna.

            L’Amministrazione è quel potere che cura gli interessi pubblici e dall’avvento dello Stato solidarista la realizzazione di tali interessi necessita di  una vera amministrazione che abbia il potere amministrativo. Il potere amministrativo può essere paragonato ad una freccia che si assotiglia sempre di più per raggiungere il proprio obiettivo (l’interesse pubblico).

Si possono individuare sostanzialmente tre categorie di interesse:

1.      l’interesse soggettivo riguarda un singolo soggetto;

2.      l’interesse collettivo è l’interesse legittimo di una collettività differenziata;

3.      l’interesse diffuso è l’interesse di una collettività indifferenziata

In questo quadro dobbiamo porre l’accento sull’ultimo segmento perché è il segmento che chiamiamo potere amministrativo; l’amministrazione non può emanare qualunque atto ma può emanare un atto che sia l’estrinsecazione di quel preciso potere pubblico.

            Non è dunque corretto parlare di un singolo potere amministrativo ma di più poteri amministrativi che sono gli strumenti per la realizzazione di interessi specifici.

           Potere vincolato: per realizzare l’interesse pubblico la legge può prevedere tutto quello che l’amministrazione deve fare vincolando quest’ultima alla norma giuridica;

         Potere discrezionale: la norma nell’attribuire il potere, nel fissare l’interesse pubblico lascia un ambito di valutazione all’amministrazione sul come e sul quando agire per l’attuazione  dell’interesse pubblico specifico. La norma giuridica può concedere un potere discrezionale più o meno ampio. La discrezionalità consiste nella valutazione e nella scelta dell’interesse per la realizzazione dell’interesse pubblico dato dalla legge.

L’identificazione dell’interesse pubblico è del potere legislativo mentre l’attuazione di tale interesse è del potere amministrativo.

I principi dell’azione amministrativa li troviamo nell’art. 97 della Costituzione in cui si dichiara che i pubblici uffici sono organizzati secondo le disposizioni di legge e secondo i criteri guida dell’imparzialità e del buon andamento (interessi primari).

L’imparzialità attiene al momento della valutazione che deve essere imparziale e solo attraverso la conoscenza di tutti gli interessi in gioco si può tentare la loro conciliazione.

  Il buon andamento riguarda il fine di raggiungere il massimo del profitto sociale col minimo del costo sociale (           efficienza; per efficacia intendiamo invece il solo raggiungimento dello scopo).

Gli interessi secondari, che quindi vengono dopo quelli primari dell’imparzialità e del buon andamento, sono quelli che riguardano l’ambiente, la salute e i beni culturali.

A volte la norma non dà all’amministrazione il potere di scegliere gli interessi ma gli dà il potere di valutare le circostanze e i presupposti della scelta e il presupposto ha bisogno di un accertamento tecnico. L’accertamento tecnico può portare ad un risultato unico oppure ad un ventaglio di risultati tra cui l’amministrazione dovrà compiere la propria scelta.

La discrezionalità tecnica attiene alle opzioni tecniche per l’accertamento del presupposto mentre la discrezionalità amministrativa è la possibilità da parte dell’amministrazione di scegliere tra più interessi. L’atto amministrativo è il risultato finale del potere e un atto amministrativo è un atto giuridico emanato dalla Pubblica Amministrazione; l’atto più importante è il provvedimento amministrativo che è espressione di potere. Il provvedimento amministrativo è un atto unilaterale, tipico e nominato contenente una statuizione di volontà capace di incidere su situazioni soggettive.

L’unilateralità riguarda la volontà di una sola parte di incidere sulle situazioni soggettive perché ne ha il potere per raggiungere l’interesse pubblico; se il potere è tipico per la realizzazione di un certo interesse anche l’atto è tipico; ciascun atto è nominato ovvero ha un proprio nomen iuris; il contenuto, la statuizione di volontà, è la decisione, il cuore del provvedimento.

Il primo carattere del provvedimento amministrativo è l’autorità ovvero la facoltà conferita all’amministrazione di emanare il provvedimento. Il provvedimento non è solo autorativo ma è anche esecutivo ovvero l’atto ha effetti giuridici e la produzione di effetti del provvedimento amministrativo continua anche se il provvedimento è illegittimo. Il provvedimento ha una capacità autosanante che lo rende, trascorso un certo periodo di tempo (tutti gli atti amministrativi sono impugnabili entro 60 giorni dalla conoscibilità dell’atto), inoppugnabile.

Il procedimento che consente di sospendere l’efficacia dell’atto è la sospensiva che può essere richiesta solo per i casi in cui si dimostra che l’efficacia dell’atto provoca danni gravi ed irreparabili. L’ultimo carattere del provvedimento amministrativo è l’esecutorietà ovvero la possibilità di portare a termine gli effetti dell’atto pur non andando incontro agli interessi del destinatario. L’illegittimità dell’atto si divide in queste tre categorie di vizi:

Con il termine procedimento si fa riferimento ad  una serie di atti tendenti al risultato finale o meglio al provvedimento perché solo questo ultimo è espressione di potere. La vocazione del potere amministrativo è quella di essere discrezionale.

Fasi del procedimento amministrativo

1. iniziativa ed istruttoria del procedimento: l’iniziativa può essere assunta attraverso un istanza di parte oppure tramite un’iniziativa d’ufficio; l’istruttoria consiste nell’acquisizione di dati, elementi tecnici relativi all’interesse ed è governata dal principio di imparzialità;

2. fase decisoria: è la fase in cui si prende la decisione ovvero viene decisa la volontà dell’amministrazione;

3. fase di integrazione dell’efficacia. È la fase in cui l’amministrazione provvede al completamento burocratico del provvedimento attraverso operazioni di controllo, visti, ecc.

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